En el reciente otorgamiento de facultades delegadas por el Congreso de la República, a través de la Ley 31380, se advierte que una de ellas consiste en ratificar y especificar en la normativa del impuesto a la renta, la no deducibilidad de erogaciones vinculadas con conductas tipificadas como delitos, tales como el delito de cohecho, en todas sus modalidades, en atención a las recomendaciones señaladas por la OCDE, la ONU y la OEA. Al respecto, corresponde preguntarse si tal gesto es necesario, o se deduce como una consecuencia lógica del ordenamiento jurídico peruano.
No son pocos los debates que, en doctrina, se han planteado respecto de la tributación de los actos ilícitos. Las posturas mayoritarias, predican que, con prescindencia de la ilicitud del origen de la actividad, los fondos de origen delictivo se entienden igualmente sometidos al Impuesto a la Renta, siguiendo el añejo razonamiento del emperador Vespasiano del pecunia non olet, que podría traducirse como “el dinero no huele” o “el dinero es dinero”. En virtud de otras tesis, más centradas en la teoría de la norma tributaria, sostengo que al ser los tributos normas jurídicas a través de las cuales, el Estado establece una fuente de ingresos derivados de la riqueza de los ciudadanos, no podrían gravarse los fondos de origen delictivo, por cuanto estos no revelan una capacidad contributiva del delincuente, correspondiendo la reacción del ordenamiento penal y la confiscación de aquellos. En ese sentido, el problema de la tributación de los fondos ilícitos supone entender que la tributación requiere de titularidad jurídica respecto de la riqueza, de la cual carece un delincuente, si esta fue obtenida en el marco de actividades delictivas, las que no pueden ser concebidas como actividades que las normas tributarias consideren como “gravables” en sus hipótesis de incidencia.
Ahora bien, corresponde reflexionar respecto a si los gastos con finalidad delictiva pueden ser considerados por una persona -natural o jurídica-, como deducibles a los efectos de determinar la renta neta imponible. La respuesta dependerá de la postura que previamente se tenga respecto de los fondos de origen delictivo. Para aquellos que sostienen que el dinero es dinero y que no importa la actividad-origen de este, la no deducibilidad requerirá de una norma prohibitiva, que predique expresamente su no deducibilidad, y que especifique cuáles serán las condiciones que lleven a tal efecto. Contrariamente, los que sostenemos que los fondos de origen delictivo no están sometidos a tributación sino a confiscación penal, consideramos insólita la posibilidad de plantear la posibilidad de deducir tributariamente tales gastos, pues no se relacionan con actividades licitas, condición sine qua non que todo hecho sujeto a tributación debe cumplir, máxime si no fuera ya suficientemente insólito, que un contribuyente registre contablemente -acción imposible, por cierto- y declare la ilicitud de sus gastos delictivos.
Ya en el plano específico del Impuesto a la Renta peruano, podríamos añadir que la no deducibilidad de los gastos delictivos no requiere de una norma prohibitiva específica, por cuanto no sería posible su deducibilidad al no cumplirse con el principio de causalidad, amén de la imposibilidad probatoria que tendría el que alega el gasto, que decantaría cuanto menos en un problema de operación no fehaciente, en la hipótesis improbable, en la que el delincuente -que por obvias razones no emite comprobantes de pago ni firma contratos por sus fechorías- entregue algún tipo de sustento documental para acreditar la recepción del soborno o fondo delictivo.
En suma, considero innecesaria la ratificación pues no sólo luce como una reacción dubitativa del Estado ante situaciones en las que hay que ser contundentes, sino que abre un innecesario espacio para que, ante una deficiente redacción, por decantación, se planteen supuestos en los que se argumente la deducibilidad de ciertos gastos similares.
