Jorge Bravo Cucci
Desde inicios del presente año, se ha venido anunciando que el Congreso de la República estaría por aprobar un Proyecto de Ley en el que se efectuarían una serie de ajustes a las modificaciones introducidas al Código Tributario a través del Decreto Legislativo 1422, en lo que respecta a la elusión tributaria. El Proyecto en cuestión es el 3740/2018-CR, en el cual se estarían abordando los siguientes aspectos: a) Lo dispuesto en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Código tributario sería de aplicación únicamente a los actos, hechos y situaciones que se produzcan a partir de la publicación del Decreto Supremo que fije los parámetros de fondo y forma para que SUNAT pueda aplicarla, b) Derogación del numeral 13 del artículo 16° del Código Tributario que implementó la responsabilidad solidaria de los representantes legales en supuestos de elusión tributaria y c) Derogación de la Segunda (posibilidad de fiscalizar casos de elusión desde el 19 de julio de 2012) y Tercera Disposición Complementaria y Final (Que establece la facultad indelegable del Directorio de definir la estrategia tributaria de la empresa y aprobar o no los planeamientos tributarios), y de la Única Disposición Complementaria Transitoria (obligación del Directorio de evaluar, ratifica o modificar los planeamientos tributarios realizados desde el 19 de julio de 2012) del Decreto Legislativo 1422.
A continuación, tejo algunos comentarios sobre lo que el mencionado Proyecto de Ley estaría por legislar:
- La Norma XVI está en plena vigencia. Lo que el artículo 8° de la Ley 30230 aprobó en el año 2014 fue la suspensión de la facultad de SUNAT para aplicar los párrafos segundo al quinto de dicha norma, lo que no supone que la norma haya sido dejada sin efecto. Como se recordará, el referido artículo 8° dispuso la suspensión de la facultad de SUNAT de aplicarla, hasta que se apruebe un Decreto Supremo que establezca los parámetros de fondo y forma para su aplicación. En ese sentido, lo que el proyecto de Ley estaría por aprobar es una modificación al Decreto Legislativo 1121 que con vigencia a partir del 19 de julio de 2012, introdujo la Norma XVI. Si dicha modificación se aprueba, en efecto la SUNAT no podrá aplicarla a períodos anteriores a la entrada en vigencia del Decreto Supremo que en su momento se apruebe, con lo que por el período comprendido entre el 19 de julio de 2012 y dicha fecha, tendríamos un escenario bastante singular; una norma vigente que no puede aplicarse por mandato imperativo de una Ley. Se alega que dicha modificación pretende corregir el efecto retroactivo que tendría la norma, si una vez autorizada la SUNAT para aplicarla, lo hiciera respecto de los periodos anteriores a la vigencia de la norma autoritativa. Dicha alegación es imprecisa e incorrecta, por cuanto -como ya lo hemos indicado- la Norma XVI está en vigencia, con lo que no existe retroactividad alguna.
- El supuesto de responsabilidad solidaria por casos de elusión que se estaría por derogar, sólo aplica a aquellos representantes legales que habiendo participado en la estructuración de planeamientos tributarios en los que se han utilizado técnicas de elusión tributaria. Empero, los directores de sociedades se encuentran excluidos de la referida causal de responsabilidad, por cuanto los miembros del Directorio no son representantes legales de las sociedades, condición que les alcanza a los gerentes, apoderados y mandatarios, a los que expresamente se les ha atribuido poderes de representación. Si bien la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1422 y las opiniones que en medios han dado los funcionarios del MEF y SUNAT, han dejado en claro que el supuesto previsto en el numeral 13 del artículo 16 del Código Tributario, alcanza también a los miembros del Directorio de sociedades, lo cierto es que dicha interpretación no es correcta, y en todo caso, la forma en la que la norma fue redactada es bastante deficiente y no permite concluir ni con esfuerzos en ese sentido. Sobre esa base, si se pretende derogar el supuesto de responsabilidad solidaria para no involucrar a los directores –que realmente no participan en este tipo de decisiones en la gestión de las empresas- la medida sería absolutamente innecesaria.
- Finalmente, en lo que respecta a la derogación de la obligación que el Decreto Legislativo 1422 dispuso al Directorio en lo que respecta a la ratificación o no de los planeamientos tributarios realizados desde el 19 de julio de 2012, y cuyo plazo ya venció el 29 de marzo de 2019, considero innecesaria la norma por cuanto el evento a derogarse ya acaeció, no siento razonable derogar una norma que ya tuvo una vigencia y que se cumplió. Dicho sea de paso, la norma que se pretende derogar es bastante deficiente en cuanto a su construcción y redacción, pues hace referencia a “planificación fiscal”, expresión que entre los propios expertos en materia tributaria, no es muy pacífica en cuanto a su significado, lo que ha generado mucha confusión respecto a lo que debía ratificarse o no (¿Un leasing es una “planificación fiscal”?), y no permite concluir con claridad si la ratificación o no de tales planificaciones, debe seguir algún tipo de protocolo en particular (¿Un acta? ¿Deben legalizarse las firmas? ¿Había que comunicar a través de algún medio el cumplimiento de dicha obligación?), ni a qué circunstancia concreta se expone el Directorio que no cumplió con la obligación.
