Jorge Bravo Cucci

Veinte años ha cumplido la Decisión 578, que establece el Régimen para evitar la doble imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en la Comunidad Andina de Naciones (CAN). A despecho de lo que muchos creen y reverberan, no se trata de un convenio o tratado tributario para evitar la doble tributación, sino de una norma comunitaria que integra el ordenamiento jurídico de cada país miembro de la CAN, con rango superior al de las leyes y normas de rango equivalente. Los impuestos involucrados en el régimen normado por la Decisión son los impuestos a la renta y al patrimonio. No se trata de una norma de armonización, sino de una que establece como regla general en el contexto de operaciones comunitarias, el gravamen en el país donde se ubica la fuente productora de la renta o en la que se halla el patrimonio, generando con ello un matiz, al tratamiento que cada uno de los países miembros respecto del gravamen a los no domiciliados o no residentes. La adopción de dicho régimen busca que las rentas y patrimonios que una persona que es residente de un país miembro tiene en el resto de los países miembro, sólo se encuentren gravados en el país de la fuente, evitándose con ello la doble imposición. Sin embargo, el objetivo primordial de la Decisión, o si se quiere su leitmotiv, es la consolidación de un mercado común latinoamericano, que dé espacio al crecimiento de las economías de los países miembro, en línea con lo que señala el art. 1 del Acuerdo de Cartagena.

Estas dos décadas de vigencia y aplicación, han dado espacio para cuestionarse respecto a si la Decisión 578 viene cumpliendo con los objetivos que se esperaban alcanzar con ella. En ese sentido, considero importante destacar que se trata de una Decisión que se basa fundamentalmente en su predecesora, la Decisión 40, elaborada el siglo pasado, en la década de los años 70, en un contexto de un mundo que comenzaba a percibirse como globalizado, pero en el que el desarrollo de las tecnologías informáticas y las de la información y comunicación era incipiente. Adicionalmente, los propios impuestos a la renta de los países miembro estaban construidos sobre la base de un mundo tangible, sobre la idea de la fuente productora y de principios impositivos desarrollados en 1776 por Adam Smith, en su clásico, La Riqueza de las Naciones.

Desde esa perspectiva, ya adentrados en el Siglo XXI, corresponde preguntarse si impuestos diseñados para un mundo tangible, y en consonancia las reglas de atribución de la tributación en fuente dispuestas en la Decisión 578, pueden funcionar adecuadamente y, por ejemplo, gravar riquezas que provienen de fuentes productoras ubicadas en Metaversos o espacios virtuales interconectados, accesibles a través de realidad virtual o realidad aumentada. Los propios servicios digitales, como la telemedicina o los servicios a través de accesos remotos tan cotidianos en nuestros días, ofrecen serias dificultades al momento de decidir cuál es el territorio o “lugar donde se produce el beneficio de tales servicios”.

Otro aspecto importante que debe ser destacado y sometido a revisión, es el tratamiento aplicable a las rentas empresariales derivadas de servicios. La Decisión 578 dispone de cuatro (4) reglas distintas para atribuir competencias tributarias en el caso de servicios, tal como se evidencia en sus artículos 6, 13, 14 y 16. Tan disimiles reglas generan erróneas interpretaciones y largos litigios que bien podrían evitarse o al menos disminuirse, si se redujeran a una regla uniforme.

Finalmente, resulta trascendental que fluya con claridad del propio texto de la Decisión, que la tributación a las rentas empresariales en general, incluidos los servicios, debe realizarse sobre rentas netas (ingresos menos costos y gastos) y no sobre rentas brutas, no siendo correcta la interpretación según la cual, si una empresa de un país miembro obtiene rentas por servicios en otro país miembro, se le someta a retención en la fuente sin considerar los costos y gastos relacionados a los ingresos generados en fuente. Si bien es cierto el Tribunal Andino a través de la Interpretación Prejudicial recaída en el Exp. 85-IP-2017, ha dejado en claro que se deben gravar sobre rentas netas, no es menos cierto que esa sensata interpretación prejudicial no viene siendo atendida por los órganos jurisdiccionales de los países andinos, generando con ello un desincentivo a operaciones empresariales entre empresas de la comunidad, en franca contradicción a los objetivos que el Acuerdo de Cartagena trazó en sus cimientos, y que deberían ser los de la Decisión 578.

En resumen, considero que se abre un necesario espacio de reflexiones, a los efectos de evaluar a) la necesidad de mantener el texto actual de la Decisión 578, sin cambio alguno, b) migrar a un diseño inspirado en el modelo de convenio de la OCDE o c) hacer ajustes al texto actual de la Decisión, actualizando sus anacronismos y aclarando errores que están entorpeciendo su real objetivo.  Si bien la decisión final corresponde a los países miembro por unanimidad, pienso que lo adecuado sería decantarse por la opción c) a los efectos de mantener el ideal de un crecimiento conjunto de los países, teniendo como horizonte la consolidación del mercado común latinoamericano.